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案例展示  
他人名义揽工程引发纠纷教训深
发布时间:2015-09-14
一、案例简介
    广州某公司(简称甲公司)是具备二级市政工程施工资质的建筑业企业,而深圳某公司(简称乙公司)是具备一级市政工程施工资质的建筑业企业。因很多地方市政工程招标时都规定必须具备一级施工资质才能参加投标,故甲公司为了增强自己的市场竞争力,于2009年与乙公司签署合作协议。协议约定甲公司可以乙公司名义承接工程,乙公司应给予相关配合。若甲公司中标且主要由甲公司施工的,则甲公司按照合同标的额的3%~5%上交乙公司管理费。协议签署后,双方进行了多年合作。2012年,甲公司以乙公司名义参加某道路及污水工程招标并中标(注:甲公司本身具备施工该工程的资质,但业主招标时要求只有一级以上资质才可参加投标),2013年7月,甲公司以乙公司名义与业主签订了工程施工合同。其后,甲公司将该工程转包给某个人(简称丙方)承包施工。由于丙方不具备施工管理经验,亦没有相应的垫资能力,工程开工不到三个月,便因工程进度严重延误、工地现场管理混乱、提供不了履约保函而被监理和业主责令停工。乙公司为挽回企业声誉,决定接手工程继续施工。2013年10月底,双方签订《工程交接协议书》,约定已完工程量按双方现场核量为准,单价按甲公司投标单价进行结算。协议签订后,由于双方在现场核实工程量时发生争议,双方未能确认已完工程量。在此情况下,甲公司竟草率出场,由乙公司继续施工。后甲公司向乙公司提交已完工程结算单,乙公司以工程量不实为由拒绝认可,甲公司无奈,只得向法院起诉要求乙公司结付已完工程价款。
二、争议焦点
    本案争议焦点集中在工程量如何确定上。原告甲公司要求按照工序质量报验单所附的工程量截面图计算已完工程量,理由是该工序报验单有监理签字,可以作为计算工程量的依据。而被告乙公司则要求按工序报验单确认的已完工序节点对照设计图纸计算已完工程量,理由是:根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。甲公司要求乙公司支付已完工程价款,应提供经被告乙公司确认的已完工程造价结算报告,但甲公司只能提供自己单方编制的结算书,而其中的工程量既未经被告确认,亦无监理、业主认可,因而该结算报告不能成为法庭裁判的依据。原告甲公司要求按照工序质量报验单所附的工程量截面图计算工程量没有法律依据。工序质量报验单顾名思义,是对工序质量进行检验的记录,而不是对工程量进行计量的记录,监理在工序报验单上的签字仅表明对工序质量的认可,而不能推论为对工程量也已认可。原告声称工程量截面图是作为工序报验单的附件一并送交监理的,但却提供不了作为附件的证明;工程量截面图是电脑打印,没有任何人签字盖章,本身亦不能作为证据使用。本工程是包量、包价的固定总价合同,合同范围内的工程量是不调整的,除非有设计变更和合同外增加工程量(而这需要有监理或业主签证),否则监理和业主是不进行工程量计量的,也就是说,如果原告实施的工程确实比设计图纸增加了工作量,则应当有业主、监理的工程量签证,没有签证,只能按设计图纸计算工程量。既然原告不能提供有效的实际完成工程量证据,且现场也已无法测量,那就只能根据原告完
成的工序节点对照设计图纸进行理论工程量的计算。被告代理人的意见得到了鉴定单位和法院的认可,原告因为没有有效证据,最终导致所主张的150多万的工程价款无法得到支持。
三、教训
    教训一:出借资质得不偿失。
    其一,出借资质企业依法应承担行政法律责任。我国《建筑法》、《招标投标法》等法律对出借资质、以他人名义投标等行为规定了严格的法律责任,除罚款、没收违法所得、降低资质等级外,情节严重的,还可能被吊销营业执照、追究刑事责任。
    其二,出借资质企业依法应向发包方承担连带赔偿责任。《建筑法》规定出借资质的企业对承揽的工程不符合规定的质量标准造成的损失,应与借用资质的企业或者个人承担连带赔偿责任。其三,出借资质企业依法应赔偿承包方由此造成的全部损失。出借资质行为往往非常隐蔽,发包方通常并不清楚实际施工的队伍并非合同书上的签约方,但一旦发现,发包方则可以施工合同无效为由清退借用资质施工的单位,解除与出借资质的企业签订的施工合同,并有权要求出借资质的企业承担发包方所有损失,包括重新招标的损失、新的中标价与该中标价的差价、工期延误造成的投资损失等等。
   教训二:工程移交已完工程量一定要确认或固定。笔者是专门从事建设工程法律服务的专业律师,在笔者承接的案件中有不少类似案件,由于施工单位管理素质较差,法律意识淡泊,造成工程交接后已完工程量无法确认,工程价款无法主张的不利局面。移交工程时,移交的一方一定要出意保护自己的合法权益,将已完工程量确定下来,如果不能与接受的一方达成一致意见,则应当通过监理确认、公证机关公证、拍照、录相等办法或途径将已完工程形象进度固定下来,在此之前,千万不能让接受工程的一方进场施工,以免造成今后无法区分工程量的不利后果。只要已完工程形象进度的证据得到固定,移交工程的一方今后可以通过造价鉴定的办法确认已完工程量,主张工程价款也就有了依据。本案甲公司由于忽略了证据的重要性以及“谁主张谁举证”的诉讼规则,导致自己因证据不足处于不利的诉讼地位,经济损失高达100多万元,此中教训令人深思。
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